Coronapanedmin och grundlagen – är grundlagen hinder för hårdare restriktioner?

Av 2020-12-10 december 16th, 2020 Kommentar

Sällan tidigare har den svenska grundlagen varit så diskuterad i media som under coronapandemin. De svenska åtgärderna i form av myndighets­rekommendationer, som formellt sett inte är bindande, har ofta satts i relation till de tvingande utegångsförbuden och andra nedstängningar av samhället som vi ser hos våra europeiska grannar. Det har förts fram att detta beror på att den svenska strategin i grunden bygger på frihet under ansvar. Andra menar istället att den svenska grundlagen helt enkelt inte tillåter striktare restriktioner. Men är grundlagen verkligen förklaringen till Sveriges avvikande strategi? I den här artikeln reder juristerna Alexander Ottosson, Emilia Palm och Erica Wide ut vad grundlagen säger om vilka begränsande åtgärder som är möjliga och vem som får besluta om vad.

Riksdagen är folkets främsta företrädare – men dess makt begränsas ytterst av skyddet för grundläggande fri- och rättigheter

Grundbulten i det svenska statsskicket är att all offentlig makt utgår från folket och att riksdagen är folkets främsta företrädare. Riksdagens makt är dock inte oinskränkt. Grundlagen ställer upp ett antal begränsningar för vad riksdagen kan göra och vad riksdagen kan bemyndiga regeringen, myndigheterna och kommunerna att göra, huvudsakligen i form av skydd för enskildas fri- och rättigheter. Ytterligare begränsningar följer av rättighetsskyddet i Europakonventionen som kompletterar skyddet i grundlagen och utgör en slags miniminivå för rättighetsskyddet i Europa.

Maktfördelningen mellan riksdagen, regeringen, förvaltningsmyndig­heterna, kommunerna och regionerna

Riksdagens uppgift är att stifta lag, besluta om skatt till staten och bestämma hur statens medel ska användas. När det gäller hanteringen av coronapandemin innebär det i huvudsak att riksdagen ansvarar för att stifta de lagar som krävs för att vidta effektiva åtgärder mot smittspridning och för att samhället ska fungera i övrigt. Riksdagen ska även granska rikets styrelse och förvaltning. Det innebär att riksdagen utövar kontroll över de åtgärder som regeringen och myndigheterna under regeringen vidtar.

Regeringen styr riket, men är alltså ansvarig inför riksdagen. Under regeringen finns förvaltningsmyndigheter, till exempel Folkhälsomyndigheten, som sköter den offentliga förvaltningen – dvs bereder och verkställer regeringens och riksdagens beslut. Till förvaltningsmyndigheterna räknas även länsstyrelserna, som är regeringens representant i länen runt om i landet.

Kommunerna sköter primärt lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse. Som kommuner räknas även regionerna, tidigare landstingen, vilka sköter bland annat hälso- och sjukvård samt lokal- och kollektivtrafik.

Vilka restriktioner kan det allmänna besluta om?

Det finns principiellt sett inget hinder i varken den svenska grundlagen eller Europakonventionen mot att Sverige, likt andra länder, beslutar om tvingande utegångsförbud, stänger ner gym, restauranger och köpcentrum samt inför obligatoriskt krav på munskydd. Grundlagen (här kommer vi prata specifikt om regeringsformen) och Europakonventionen uppställer dock en del begräns­ningar till skydd för enskildas fri- och rättigheter.

För att besvara under vilka förutsättningar en viss åtgärd för att begränsa spridningen av covid-19 kan vidtas måste åtgärden sorteras in i en av fyra kategorier. Avgörande för vilken kategori det handlar om är om åtgärden innefattar begränsningar av: (1) en absolut rättighet, (2) en relativ rättighet som måste begränsas genom lag, (3) en relativ rättighet som kan inskränkas på annat sätt än genom lag, eller (4) helt faller utanför kategorierna 1–3.

Kategori 1 – Åtgärder som avser absoluta rättigheter

De absoluta rättigheterna kan bara inskränkas genom en grundlagsändring. Det följer exempelvis av 2 kap. 7 § regeringsformen att ingen svensk medborgare får hindras att resa in i riket. Rättigheten är absolut eftersom den gäller utan undantag. Det krävs alltså att grundlagen ändras för att begränsningar i skyddet för medborgarskap i form av inreseförbud ska kunna meddelas.

Vid en grundlagsändring tillämpas ett särskilt förfarande som kräver två beslut i riksdagen med ett mellanliggande riksdagsval. Eftersom de flesta absoluta rättigheter i regeringsformen också är absoluta i Europakonventionen kommer dock konventionen ofta utgöra hinder även om grundlagen ändras.

Andra exempel på absoluta rättigheter i regeringsformen är förbudet mot landsförvisning av medborgare, dödstraff, tortyr och straff utan lag.

Kategori 2 – Åtgärder som avser relativa rättigheter som endast kan begränsas genom lag

De relativa rättigheterna, dvs rättigheterna som till skillnad från de absoluta rättigheterna får begränsas, faller in under två separata kategorier. De rättigheter som bara kan inskränkas genom lag behandlas här under kategori 2. Övriga relativa rättigheter behandlas under kategori 3 nedan.

Den första kategorin av relativa rättigheter får bara begränsas genom lag, alltså av riksdagen. Exempel på sådana rättigheter är yttrandefriheten i 2 kap. 1 § regeringsformen och rörelsefriheten i 2 kap. 8 § regeringsformen.

För att rättigheterna i kategori 2 ska få inskränkas krävs även att inskränkningarna tillgodoser ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle samt att de är ändamålsenliga, nödvändiga och proportionerliga. Något förenklat innebär det att ingrepp i dessa rättigheter som syftar till att motverka spridning av coronaviruset inte får gå längre än vad situationen kräver.

Inskränkningar i kategori 2-rättigheterna får inte heller utgöra ett hot mot den fria åsiktsbildningen eller göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.

Därutöver gäller vissa diskrimineringsförbud enligt regeringsformen och Europakonventionen. Dessa ställer upp hinder mot åtgärder som utan objektiva och sakliga skäl riktas mot enskilda till exempel på grund av deras kön, etnicitet eller religion. Det skulle till exempel kunna utgöra diskriminering om det allmänna för att begränsa smittspridningen skulle kräva att moskéer håller stängt men inte kyrkor eller vice versa.

Slutligen ska framhållas att det i tillägg till kategori 2 finns ytterligare ett antal frågor som endast får regleras genom lag: vissa frågor som rör civilrätten, grunderna för Svenska kyrkan som trossamfund, rådgivande folkomröstning och val till Europaparlamentet m.m. (se bl.a. 8 kap. 2 § 1 st. p. 1 och p. 4–6). Dessa frågor lär dock inte bli aktuella att reglera inom ramen för Sveriges coronahantering, varför de kan bortses ifrån i detta sammanhang.

Kategori 3 – Åtgärder som avser relativa rättigheter som kan begränsas på annat sätt än genom lag

Vissa relativa rättigheter i regeringsformen, exempelvis närings-, mötes- och demonstrationsfriheten samt egendomsskyddet, kan efter bemyndigande inskränkas av regeringen genom en förordning eller av en myndighet, kommun eller region genom en föreskrift. Till skillnad från rättigheterna i kategori 2 krävs alltså inte beslut av riksdagen för att dessa ska kunna inskränkas; det räcker att riksdagen medgett att exempelvis regeringen meddelar föreskrifter som inskränker rättigheten. Detsamma gäller de rättigheter som skyddas i Europakonventionen, men inte i regeringsformen, till exempel förbudet mot tvångsarbete eller skyddet för familjeliv. (Se 2 kap. 20 § och 8 kap. 2 § 1 st. 2 p. regeringsformen.)

Låt oss ta ett exempel. Riksdagen har tidigare bemyndigat regeringen att inskränka mötes- och demonstrationsfriheten (2 kap. 15 § ordningslagen). Eftersom riksdagen hade gett regeringen detta bemyndigande redan innan coronapandemin, kunde regeringen i våras snabbt meddela förordning (2020:114) om förbud mot att hålla allmänna sammankomster och offentliga tillställningar. Regeringen har sedan under året ändrat i förordningen i omgångar genom att införa olika maxgränser för antalet deltagare i allmänna sammankomster och offentliga tillställningar. I dagsläget får dessa bevistas av max åtta personer.

Kraven för att det ska vara rättfärdigat att inskränka rättigheterna i kategori 3 varierar i något större utsträckning än kraven för att inskränka rättigheterna i kategori 2. Utgångspunkten är dock även i kategori 3 att åtgärder som innebär inskränkningar i rättigheterna måste göras för ett legitimt ändamål, vara proportionerliga och inte diskriminerande.

Kategori 4 – Åtgärder som inte begränsar några grundläggande rättigheter

Om en åtgärd inte faller in under någon av kategorierna 1–3 kan regeringen som utgångspunkt på egen hand meddela föreskrifter i frågan. Förvaltnings­myndigheterna, kommunerna och regionerna kan i sin tur meddela föreskrifter efter bemyndigande från regeringen. De allmänna råden som meddelas av Folkhälsomyndig­heten är exempel på föreskrifter som lär anses falla in under kategori 4.

Vem är det som bestämmer?

Vi har nu redogjort översiktligt för under vilka förutsättningar som det allmänna kan besluta om olika typer av åtgärder i syfte att hantera coronapandemin. Låt oss nu för tydlighetens skull vända på det och redogöra för samma sak med utgångspunkt i vem som måste besluta om vilka åtgärder.

Riksdagen

Det är bara riksdagen som kan ändra grundlagen och begränsa absoluta rättigheter (kategori 1). Riksdagen förfogar över de frågor som endast får regleras genom lag, bl.a. för inskränkningar i vissa av de grundlagsskyddade rättigheterna (kategori 2). Riksdagen ansvarar även för i vilka övriga frågor som regeringen, förvaltningsmyndigheterna, kommunerna och regionerna ska bemyndigas att meddela föreskrifter (kategori 3).

Regeringen

Regeringen får inte på egen hand göra ingrepp i grundlagsskyddade rättigheter eller rättigheter som skyddas i Europakonventionen. För att det ska vara möjligt krävs bemyndigande från riksdagen.

Regeringen får på egen hand endast besluta i frågor som faller under kategori 4 – dvs övriga frågor som inte kan anses utgöra ingrepp i rättighetsskyddet. Regeringen ansvarar också för att vidaredelegera ansvar till förvaltningsmyndigheterna, kommunerna och regionerna efter bemyndigande från regeringen (kategori 3) och även i övrigt (kategori 4).

Förvaltningsmyndigheterna

Förvaltnings­myndigheterna, inklusive länsstyrelserna, får endast meddela föreskrifter efter att ha fått bemyndigande från regeringen. En sådan vidaredelegering kräver i regel att riksdagen först har bemyndigat regeringen att bemyndiga en förvaltningsmyndighet att meddela ytterligare föreskrifter (annat än om frågan faller in under kategori 4).

De allmänna råd som Folkhälsomyndigheten utfärdar bör i egenskap av sin karaktär som icke-bindande rekommendationer anses fall in under kategori 4.

Kommunerna och regionerna

Därutöver kan riksdagen medge att regeringen bemyndigar en kommun eller region att meddela föreskrifter (kategori 3). Regeringen skulle exempelvis kunna bemyndiga kommuner att besluta om bindande besöksrestriktioner på äldreboenden, vilket är något som kommunerna inte har bemyndigande att besluta om i dagsläget.

Vad innebär allt detta i praktiken om det allmänna skulle vilja vidta mer långtgående restriktioner? Låt oss illustrera med några exempel!

Kan Sverige införa krav på munskydd?

Ja, ett krav på munskydd i offentliga miljöer innebär sannolikt inte en begränsning av någon grundläggande rättighet i regeringsformen. Ett krav på munskydd skulle dock kunna utgöra en inskränkning av rätten till skydd för privatlivet i Europakonventionen, varför reglerna kring munskydd skulle behöva vara proportionerliga och inte gå längre än vad situationen kräver.

Eftersom ingrepp i den enskildes privatliv enligt Europakonventionen faller in under kategori 3 måste riksdagen antingen genomföra åtgärden direkt i lag eller genom lag bemyndiga regeringen att införa en sådan regel. Om det är regeringen som inför kravet på munskydd så kan det bara förenas med ett bötesstraff (se 8 kap. 3 § regeringsformen).

Kan Sverige stänga ner restauranger, barer och gym?

Ja, men det skulle innebära en begränsning av den grundlagsskyddade näringsfriheten i 2 kap. 17 § regeringsformen och kanske också egendomsskyddet i 2 kap. 15 § regeringsformen. Riksdagen har möjlighet att bemyndiga regeringen att införa en sådan nedstängning (kategori 3). Detta gjorde riksdagen i våras genom en tidsbegränsad bestämmelse i smittskyddslagen som blev ganska uppmärksammad i media (i media har den kallats bemyndigandelagen, fullmaktslagen och maktlagen). Regeringen fick bland annat befogenhet att genomföra nedstängning av restauranger, barer och gym, men utnyttjade aldrig denna befogenhet. Lagen slutade att gälla den 1 juli 2020.

Regeringen har den 9 december 2020 skickat ut ett nytt förslag på remiss där det föreslås att regeringen ska få möjlighet att begränsa användandet av handelsplatser, kollektivtrafik och platser för fritids- och kulturverksamhet. Den tillfälliga lagen föreslås träda i kraft den 15 mars 2021 och gälla i ett år.

För att vara förenlig med rättighetsskyddet krävs även här att nedstängningen är proportionerlig och inte går längre än vad situationen kräver.

Kan Sverige införa utegångsförbud?

Ja, men det skulle innebära en begränsning av bland annat den grundlagsskyddade rörelsefriheten i 2 kap. 8 § regeringsformen, som är en relativ rättighet som bara kan begränsas genom lag (kategori 2). Det innebär att riksdagen inte kan bemyndiga regeringen att införa ett utegångsförbud. Däremot har riksdagen möjlighet att anta en lag om utegångsförbud och sedan ge regeringen befogenheten att bestämma när lagen ska träda i kraft eller upphöra att gälla. På så sätt är det riksdagen som bestämmer hur inskränkningen i rörelsefriheten ska se ut, medan regeringen får befogenhet att meddela när utegångsförbudet ska gälla.

Ett utegångsförbud är ett relativt långgående ingrepp i enskildas rörelsefrihet, vilket innebär att särskilt tunga skäl skulle krävas för att förbudet inte ska stå i strid med rättighetsskyddets krav på proportionalitet. En avgörande faktor för att bedöma proportionaliteten kommer att vara hur förbudet är utformat – dvs vilka tider det gäller, vilka undantag som finns och vilka sanktioner som kan bli aktuella om en enskild inte respekterar utegångsförbudet.

Kan Sverige neka medborgare rätt att resa in i landet om de varit på ett ställe där det finns coronasmitta?

Nej, att neka medborgare inresa till Sverige är förbjudet enligt 2 kap. 7 § regeringsformen om skyddet för medborgarskapet, vilket är en absolut rättighet (kategori 1). Eftersom motsvarande förbud finns i Europakonventionen (artikel 3 i tilläggsprotokoll 4) skulle det inte ens gå att införa ett inreseförbud om grundlagen ändrades.

Avslutande ord

Varken grundlagen eller Europakonventionen uppställer alltså några absoluta hinder för det allmänna att vidta striktare restriktioner och rättsligt tvingande åtgärder. Så länge restriktionerna inte går längre än vad situationen kräver och inte innebär åsidosättande av absoluta rättigheter kan även relativt långtgående inskränkningar i rättighetsskyddet accepteras.

Vad som i slutändan blir avgörande är att riksdagen stiftar de lagar som krävs för att skapa förutsättningar för regeringen, myndigheterna, kommunerna och regionerna att hantera pandemin på ett effektivt och rättssäkert sätt med respekt för enskildas fri- och rättigheter. Om det allmänna trots det går för långt utgör domstolarna en yttersta garant för att enskildas rättigheter respekteras och att överträdelser ställs tillrätta och gottgörs.

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!